Не доверяете партнеру по контракту торговой сделки? Не уверенны в его платежеспособности или выполнении контрактных обязательств? Нуждаетесь в отсрочке платежа или предоплате? Срочно требуется банковская гарантия для участия в тендере/конкурсе?

АО «Нурбанк» рад предложить Вам наши услуги по предоставлению инструментов обеспечения Ваших договорных обязательств, надежный способ страхования своих интересов при проведении торговых сделок путем выпуска банковской гарантии.

Основным различием между аккредитивом и гарантиями является то, что первый представляет собой платежный инструмент при сохранении контрактных обязательств, а гарантия - своего рода страховки того, что контрактные обязательства будут выполнены.

Банковская гарантия представляет собой обязательство банка, выдаваемое по просьбе клиента его контрагенту, уплатить контрагенту по предъявлении им письменного требования сумму в пределах гарантируемой суммы, в случае неисполнения клиентом своих обязательств, указанным в гарантии.

Банк предлагает следующие виды гарантий:

Выдается по просьбе участника торгов стороне, объявившей торги, и обеспечивает исполнение участником торгов своих обязательств, вытекающих из представленного им тендерного предложения.

Выдается по просьбе подрядчика товаров или услуг заказчику, в качестве обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком условий контракта, заключенного между подрядчиком и заказчиком.

Выдается по просьбе продавца товаров или услуг покупателю, как правило, в размере получаемого аванса по контракту, заключенному между продавцом и покупателем, и обеспечивает возврат суммы уплаченного аванса.

Выдается по просьбе покупателя в пользу продавца и обеспечивает исполнение покупателем своих обязательств по оплате поставленных товаров/услуг, в соответствии с контрактом, заключенным между продавцом и покупателем.

Выдается по просьбе заемщика организации, предоставившей кредит, и обеспечивает выполнение заемщиком своих обязательств перед кредитором по возврату суммы основного долга и/или процентов по кредиту в оговоренные сроки.

Как и гарантия, служит обеспечением обязательства оплаты или исполнения иных контрактных обязательств. Резервные аккредитивы используются для финансирования международной торговли со странами, где запрещено использование банковских гарантий в торговых сделках (США), запрещен документарный характер гарантий, или при осуществлении операций с международными организациями (Европейский банк реконструкции и развития, Мировой банк и др.)
Резервные аккредитивы, в отличие от гарантий (которые, как правило, подчиняются законодательству страны выдачи) подчиняются Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов (публикация МТП № 600) - международному документу, который является обязательным для исполнения.

Почему это выгодно и Покупателю и Продавцу?

Преимущества для Продавца:

• предоставляется гарантия надлежащего исполнения покупателем контрактных обязательств, которые были описаны в условиях контракта
• возможность получения авансового платежа за товар или услугу
• расширить круг контрагентов

Преимущества для Покупателя:

• возможность увеличить сумму и продлить срок отсрочки платежа по приобретаемой продукции
• получение отсрочки платежа по контракту
• получение высокой прибыли от альтернативного использования денежных средств.
• эффективно управлять своими финансовыми ресурсами

Позвольте заверить, что перспективное сотрудничество поможет Вам обрести в нашем лице персонального финансового консультанта, способного профессионально оценить возможности развития бизнеса, дать полезные рекомендации.

Что необходимо для выпуска гарантии:

• 100% денежное покрытие или залоговое обеспечение (недвижимость, движимое имущество, оборудование, деньги на сберегательном счете);
• Копия или проект конкурсной / тендерной документации /торгового контракта;
• Оригинал заявления на выпуск гарантии.

правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 апреля 2008 года № 55 (зарегистрировано в Реестре государственной регистрации нормативных правовых актов Республики Казахстан 5 июня 2008 года под № 5231) утверждены Правила выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств (далее - Правила, в соответствующих падежах).

Выдача банком банковской гарантии и поручительства должна осуществляться в соответствии с требованиями Правил, гражданского законодательства Республики Казахстан, законодательства о государственных закупках, правил о внутренней кредитной политике и правил, определяющих общие условия проведения операций, утвержденных советом директоров банка.

Согласно Правилам, выдача банком банковской гарантии и поручительства может производиться при выполнении следующих условий: наличие у банка лицензии на проведение банковских операций, предусмотренных подпунктами 15), 16) Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 года «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»; соблюдение пруденциальных нормативов достаточности собственного капитала (коэффициенты k1 и k2) и максимального размера риска на одного заемщика (для заемщиков, являющихся лицами, связанными с банком особыми отношениями (k3.1), для прочих заемщиков (k3)), установленных уполномоченным органом по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций на конец рабочего дня, предшествующего дате заключения соответствующего договора банковской гарантии или поручительства, с учетом суммы выдаваемой банковской гарантии или поручительства, за исключением банковской гарантии или поручительства, обеспеченных деньгами, отраженных на соответствующих счетах бухгалтерского учета банка.

Выдача банком банковской гарантии или поручительства, а также предъявление требований по исполнению обязательств по банковской гарантии или поручительству в соответствии с Правилами предусматривает их оформление в письменной форме. Договор банковской гарантии или поручительства должен содержать: наименование юридического лица-должника или фамилию, имя (отчество - при наличии) физического лица-должника, по поручению которого банком выдана банковская гарантия или поручительство; наименование юридического лица-кредитора должника или фамилию, имя (отчество - при наличии) физического лица-кредитора, в пользу которого банком выдана банковская гарантия или поручительство; наименование банка, выдавшего банковскую гарантию или поручительство; номер и дату договора банковской гарантии или поручительства и номер и дату документа (-ов), в котором (-ых) предусмотрена необходимость выдачи банковской гарантии или поручительства; максимальную денежную сумму, подлежащую оплате по договору банковской гарантии или поручительства, если иное не установлено договором банковской гарантии или поручительства; способы обеспечения по выданной банковской гарантии или поручительству, если иное не установлено договором банковской гарантии или поручительства; срок, на который выдана банковская гарантия или поручительство, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство банка, выдавшего банковскую гарантию или поручительство (срок действия банковской гарантии или поручительства), если иное не установлено договором банковской гарантии или поручительства; условия, при которых наступает ответственность банка (осуществление платежа) по выданной банковской гарантии или поручительству.

В зависимости от состава сторон, участвующих в обязательстве, банк по поручению и за счет должника для обеспечения исполнения обязательств должника перед гарантом может выдать встречную банковскую гарантию (далее - контргарантию) в пользу другого банка-гаранта, выдавшего банковскую гарантию в пользу кредитора должника. При этом договор банковской контргарантии должен содержать: наименование юридического лица-должника или фамилию, имя (отчество - при наличии) физического лица-должника, по поручению которого банком выдана банковская контргарантия; наименование банка, выдавшего банковскую контргарантию в пользу банка-гаранта; наименование банка-гаранта, в пользу которого по поручению должника банком выдана банковская контргарантия; наименование юридического лица-кредитора должника или фамилию, имя (отчество - при наличии) физического лица-кредитора, в пользу которого банком-гарантом выдана банковская гарантия; номер и дату договора банковской контргарантии и номер и дату документа (-ов), в котором (-ых) предусмотрена необходимость выдачи банковской контргарантии; максимальную денежную сумму, подлежащую оплате по договору банковской контргарантии, если иное не установлено договором банковской контргарантии; способы обеспечения по выданной банковской контргарантии, если иное не установлено договором банковской контргарантии; срок, на который выдана банковская контргарантия, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство банка, выдавшего банковскую контргарантию (срок действия банковской контргарантии), если иное не установлено договором банковской контргарантии; условия, при которых наступает ответственность банка (осуществление платежа) по выданной банковской контргарантии.

Игорь ЛОСКУТОВ,

начальник юридического отдела компании «ЮрИнфо»

Больше новостей в Telegram-канале . Подписывайся!

Сноска. Утратило силу постановлением Правления Национального Банка РК от 28.01.2017 № 21 (вводится в действие по истечении десяти календарных дней после дня его первого официального опубликования).

В соответствии с пунктом 4 статьи 331 Гражданского кодекса Республики Казахстан, подпунктом 4) пункта 1 статьи 9 Закона Республики Казахстан от 4 июля 2003 года "О государственном регулировании и надзоре финансового рынка и финансовых организаций" Правление Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций (далее - Агентство) ПОСТАНОВЛЯЕТ :

1. Утвердить прилагаемые Правила выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств.

2. Настоящее постановление вводится в действие по истечении четырнадцати дней со дня государственной регистрации в Министерстве юстиции Республики Казахстан.

3. Департаменту стратегии и анализа (Дилимбетова Г.А.):

1) совместно с Юридическим департаментом (Сарсенова Н.В.) принять меры к государственной регистрации в Министерстве юстиции Республики Казахстан настоящего постановления;

2) в десятидневный срок со дня государственной регистрации в Министерстве юстиции Республики Казахстан довести настоящее постановление до сведения заинтересованных подразделений Агентства, Объединения юридических лиц "Ассоциация финансистов Казахстана".

4. Службе Председателя (Кенже А.) принять меры к опубликованию настоящего постановления в средствах массовой информации Республики Казахстан.

5. Контроль за исполнением настоящего постановления возложить на заместителя Председателя Агентства Кожахметова К.Б.

Правила выдачи банками второго уровня
банковских гарантий и поручительств

1. Настоящие Правила разработаны в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 года, Законом Республики Казахстан от 4 июля 2003 года "О государственном регулировании и надзоре финансового рынка и финансовых организаций" и устанавливают требования к выдаче банками второго уровня (далее - банки) банковских гарантий и поручительств.

2. Выдача банком банковской гарантии и поручительства осуществляется в соответствии с требованиями настоящих Правил, гражданского законодательства Республики Казахстан, законодательства о государственных закупках, правил о внутренней кредитной политике и правил, определяющих общие условия проведения операций, утвержденных советом директоров банка.

3. Выдача банком банковской гарантии и поручительства производится при выполнении следующих условий:

1) наличие у банка лицензии на проведение банковских операций, предусмотренных подпунктами 15), 16) пункта 2 статьи 30 Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 года "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан";

2) наличие письменного согласия лица-должника на предоставление банком сведений о нем и выданной банковской гарантии или поручительстве в базу данных кредитных бюро с последующим представлением банком указанных сведений в кредитные бюро.

Сноска. Пункт 3 с изменениями, внесенными постановлением Правления Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 26.09.2009 № 212 (порядок введения в действие см. п. 2).

4. Для целей настоящих Правил выдача банком банковской гарантии или поручительства, а также предъявление требований по исполнению обязательств по банковской гарантии или поручительству предусматривает их оформление в письменной форме.

5. Договор банковской гарантии или поручительства должен содержать:

1) наименование юридического лица-должника или фамилию, имя, (отчество - при наличии) физического лица-должника, по поручению которого банком выдана банковская гарантия или поручительство;

2) наименование юридического лица-кредитора должника или фамилию, имя, (отчество - при наличии) физического лица-кредитора, в пользу которого банком выдана банковская гарантия или поручительство;

3) наименование банка, выдавшего банковскую гарантию или поручительство;

4) номер и дату договора банковской гарантии или поручительства и номер и дату документа (ов), в котором (ых) предусмотрена необходимость выдачи банковской гарантии или поручительства;

5) максимальную денежную сумму, подлежащую оплате по договору банковской гарантии или поручительства, если иное не установлено договором банковской гарантии или поручительства;

6) способы обеспечения по выданной банковской гарантии или поручительству, если иное не установлено договором банковской гарантии или поручительства;

7) срок, на который выдана банковская гарантия или поручительство, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство банка, выдавшего банковскую гарантию или поручительство (срок действия банковской гарантии или поручительства), если иное не установлено договором банковской гарантии или поручительства;

8) условия, при которых наступает ответственность банка (осуществление платежа) по выданной банковской гарантии или поручительству.

6. В зависимости от состава сторон, участвующих в обязательстве, банк по поручению и за счет должника для обеспечения исполнения обязательств должника перед гарантом может выдать встречную банковскую гарантию (далее - контргарантию) в пользу другого банка-гаранта, выдавшего банковскую гарантию в пользу кредитора должника.

7. Договор банковской контргарантии должен содержать:

1) наименование юридического лица-должника или фамилию, имя, (отчество - при наличии) физического лица-должника, по поручению которого банком выдана банковская контргарантия;

2) наименование банка, выдавшего банковскую контргарантию в пользу банка-гаранта;

3) наименование банка-гаранта, в пользу которого по поручению должника банком выдана банковская контргарантия;

4) наименование юридического лица-кредитора должника или фамилию, имя, (отчество - при наличии) физического лица-кредитора, в пользу которого банком-гарантом выдана банковская гарантия;

5) номер и дату договора банковской контргарантии и номер и дату документа (ов), в котором (ых) предусмотрена необходимость выдачи банковской контргарантии;

6) максимальную денежную сумму, подлежащую оплате по договору банковской контргарантии, если иное не установлено договором банковской контргарантии;

7) способы обеспечения по выданной банковской контргарантии, если иное не установлено договором банковской контргарантии;

8) срок, на который выдана банковская контргарантия, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство банка, выдавшего банковскую контргарантию (срок действия банковской контргарантии), если иное не установлено договором банковской контргарантии;

9) условия, при которых наступает ответственность банка (осуществление платежа) по выданной банковской контргарантии.

ТОО «А» заключает договор с ТОО «В» на поставку товара, и, согласно условиям договора, вначале ТОО «В» производит предоппату в размере 40% от суммы по договору, а оставшиеся 60% переводит в течение 45 дней со дня получения счета-фактуры и товара. Но у ТОО «А» возникли сомнения в части пла­тежеспособности ТОО «В», поэтому директор распорядился получить от ТОО «В» банковскую гарантию.

Какими НПА утверждены форма, содержание и процедура оформления банковской гарантии в данной ситуации?

Анализ ситуации

Гражданское законодательство Республики Казахстан срав­нительно недавно стало оперировать термином «банковская гарантия». Так, Законом РК от 02.03.2001 г. ст. 331 Гражданского кодекса РК, регламентирующая основания и форму гарантии и по­ручительства, была дополнена п. 4, в котором идет речь о праве банков второго уровня выдавать банковскую гарантию при нали­чии соответствующей лицензии. В настоящее время п. 4 ст. 331 Гражданского кодекса РК в редакции Закона РК от 12.01.2007 г. звучит так: «Банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий и поручительств на основании лицензии уполномоченного органа в соответствии с настоящим Кодек­сом и с учетом нормативных правовых актов уполномоченного органа, регулирующих порядок проведения указанных операций. Выдача банками второго уровня банковских гарантий и пору­чительств без соблюдения норм настоящего Кодекса и учета требований нормативных правовых актов уполномоченного органа влечет их недействительность».

Таким образом, исходя из положений ст. 331 Гражданского кодекса РК, гарантия возникает на основании письменного договора гаран­тии. Банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий на основании лицензии уполномоченного органа и с учетом нормативных правовых актов уполномоченного органа, регулирую­щих порядок проведения указанных операций.

Требования к выдаче банковской гарантии содержатся в Правилах выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств, утвержденных постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28.04.2008 г. № 55 (далее - Правила).

Правила регламентируют условия, необходимые для выдачи банком банковской гарантии, процедуру оформления банковской гарантии, а также форму и содержание договора банковской гарантии, включая условия, при которых наступает ответствен­ность банка (осуществление платежа) по выданной банковской гарантии.

Следует отметить, что отношения, связанные с выдачей бан­ковских гарантий, могут по соглашению сторон регулироваться Унифицированными правилами для гарантий по требованию в редакции 2009 года, утвержденными Международной торговой палатой (Uniform Rulesfor Demand Guarantees) (далее - Правила URDG). Правила URDG применяются, если в тексте гарантии имеется упоминание о том, что гарантия им подчинена.

Ключевые слова: ТОО, договор поставки, платежеспособность, оформление банковской гарантии

Ситуация 2

Как ТОО «В» должно оформить банковскую гарантию - на основании заключенного договора и какие документы должно представить ТОО «А» дня подтверждения платежеспособ­ности?

Анализ ситуации

В ст. 292 Гражданского кодекса РК наряду с другими пере­численными способами обеспечения исполнения обязательства указана гарантия. Таким образом, банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательства, при котором банк (гарант) выдает по просьбе должника (принципала) письмен­ное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования о ее уплате.

Гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства в настоящее время достаточно широко применяется в гражданском обороте в Республике Казахстан. Гарантию можно получить прак­тически в любом казахстанском банке. Выдача банком банковской гарантии осуществляется в соответствии с требованиями Правил выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручи­тельств, утвержденных постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28.04.2008 г. № 55 (далее - Правила), а также гражданского законодательства Республики Казахстан, законодательства о государственных закупках, правил о внутренней кредитной политике и правил, определяющих общие условия проведения операций, утвержденных советом директоров банка.

Необходимо отметить, что гарант по выданной банковской га­рантии не исполняет обязанность за принципала (должника), он исполняет свою обязанность, установленную договором банковской гарантии. Главное отличие банковской гарантии от гарантии вообще заключается в том, что гарант отвечает за должника (ст. 329 Граж­данского кодекса РК), причем установлена их солидарная ответ­ственность, а гарант по банковской гарантии отвечает за себя. Тем самым гарант по банковской гарантии к основному обязательству между кредитором и должником не имеет прямого отношения. Это является важнейшим свойством банковской гарантии, отличающим ее от других видов обеспечения исполнения обязательств, носящим, как правило, акцессорный характер.

Таким образом, банковская гарантия - это одностороннее обязательство, однако основанием для выдачи гарантии служит соглашение между принципалом и гарантом, в соответствии с ко­торым гарант дает письменное обязательство уплатить кредитору принципала соответствующую денежную сумму.

Выдача банковской гарантии является результатом удовлет­ворения гарантом просьбы принципала о выдаче банковской га­рантии. Таким образом, основанием выдачи банковской гарантии является просьба принципала. Просьба принципала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этой просьбы определяются соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии. Но следует иметь в виду, что законодатель­ство РК не содержит каких-либо предписаний об обязательном заключении письменного соглашения между принципалом и га­рантом.

В силу изложенного оформление банковской гарантии прово­дится в ряд этапов. На нашем примере это можно проиллюстри­ровать следующим образом.

В рассматриваемом случае гарантом является банк, бене­фициаром (кредитор) - ТОО «А», принципалом (должник) - ТОО «В». Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (ТОО «В») его обязательства перед бенефициаром (ТОО «А») по оплате оставшихся 60% стоимости поставляемого ТОО «А» товара.

В договоре поставки, заключенном между ТОО «А» и ТОО «В», должна быть предусмотрена обязанность ТОО «В» предоставить банковскую гарантию. Во исполнение этой обязанности ТОО «В» в письменном виде направляет банку просьбу о предоставлении гарантии. Без такого обращения банковская гарантия считается недействительной. Затем между банком и ТОО «В» может быть за­ключено (хотя и не обязательно) соглашение о порядке и условиях выдачи банковской гарантии.

Банк рассматривает вопрос о предоставлении банковской га­рантии в пользу бенефициара (ТОО «А»).

Согласно Правилам выдача банком банковской гарантии про­изводится при выполнении следующих условий:

• наличие у банка лицензии на проведение банковских опе­раций, предусмотренных пп. 15), 16) п. 2 ст. 30 Закона РК от 31.08.1995 г. «О банках и банковской деятельности в Респу­блике Казахстан»;
• наличие письменного согласия лица-должника на предоставле­ние банком сведений о нем и выданной банковской гарантии в базу данных кредитных бюро с последующим представлением банком указанных сведений в кредитные бюро.

Выдача банком банковской гарантии оформляется в письмен­ной форме. При этом договор банковской гарантии должен со­держать:

• наименование юридического лица - должника, по поручению которого банком выдана банковская гарантия;
• наименование юридического лица - кредитора должника, в пользу которого банком выдана банковская гарантия;
• наименование банка, выдавшего банковскую гарантию;
• номер и дату договора банковской гарантии и номер и дату документа(ов), в котором(ых) предусмотрена необходимость выдачи банковской гарантии;
• максимальную денежную сумму, подлежащую оплате по договору банковской гарантии;
• способы обеспечения по выданной банковской гарантии;
• срок, на который выдана банковская гарантия, или обстоятель­ство (событие), при наступлении которого прекращается обяза­тельство банка, выдавшего банковскую гарантию (срок действия банковской гарантии);
• условия, при которых наступает ответственность банка (осущест­вление платежа) по выданной банковской гарантии.

Банковская гарантия представляет собой свидетельство того, что принципал способен выполнить принятые обязательства по основ­ному договору. Поскольку банк обязуется выплатить определенную сумму по банковской гарантии, причем это обязательство является безотзывным, то априори банк принимает его на себя, только буду­чи уверенным в платежеспособности принципала, в его деловой и экономической репутации. То есть платежеспособность ТОО «В» проверяется банком и подтверждается фактом предоставления банковской гарантии. В этой связи ТОО «В» нет необходимости представлять какие-либо документы ТОО «А» для подтверждения своей платежеспособности.

Ситуация 3

ТОО «А» заключает договор с ТОО «В» на поставку то­вара, и, согласно условиям договора, вначале ТОО «В» про­изводит предоплату в размере 40% от суммы по договору, а оставшиеся 60% переводит в течение 45 дней со дня получения счета-фактуры и товара. Но у ТОО «А» возникли сомнения в части платежеспособности ТОО «В», поэтому директор распорядился получить от ТОО «В» банковскую гарантию.

Какие условия ТОО «А» необходимо включить в документы, чтобы в случае неплатежеспособности ТОО «В» можно было получить сумму долга от банка-гаранта?

Анализ ситуации

В соответствии с п. 2 ст. 333 Гражданского кодекса РК гаранту предоставлено право на выдвижение возражений против требо­ваний кредитора, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора гарантии. Гарант не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Ограничение права гаранта на выдвижение возражений против требований кредитора может вытекать только из условий догово­ра гарантии, например если договором гарантии предусмотрено безусловное удовлетворение требований кредитора по первому же заявлению. Именно такого рода гарантии дают банки.

Отношения, возникающие из банковской гарантии, связывают ис­ключительно гаранта (банк) и кредитора (бенефициара). Гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независи­мым от основного контракта, на котором она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан с таким контрактом, несмотря на то что ссылка на него содержится в тексте гарантии.

В нашем случае гарантом является банк, бенефициаром - ТОО «А». Должник (в нашем случае - ТОО «В»), обязательство которого перед кредитором обеспечивается банковской гарантией, в отноше­ниях банковской гарантии непосредственно не участвует. Поэтому должник, не будучи стороной договора банковской гарантии, не вправе оспаривать действия кредитора по обращению взыскания на банковскую гарантию.

Исполнение по гарантии производится в соответствии с условия­ми гарантии. Поэтому для того чтобы ТОО «А» в случае неплатеже­способности ТОО «В» могло бы беспрепятственно получить деньги по банковской гарантии от банка, следует еще на этапе выдачи гарантии добиться от ТОО «В» того, чтобы предоставляемая по его просьбе банковская гарантия была безотзывной и безусловной по первому требованию.

При этом безотзывность гарантии определяется тем, что банк-гарант не вправе аннулировать гарантию до истечения срока действия гарантии, уменьшить сумму и срок действия гарантии или внести какое-либо изменение в условия гарантии, ущемляющее права бенефициара, без согласия бенефициара на такое изменение. Безусловная гарантия - когда требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом по первому требованию без необходи­мости предоставления каких-либо документов, подтверждающих факт неисполнения принципалом своих обязательств по основному контракту.

В мировой практике безотзывные, безусловные банковские гарантии широко используются. Собственно под банковской гарантией обычно понимается именно такая гарантия. Так, согласно Унифицированным правилам для гарантий по требо­ванию, утвержденным Международной торговой палатой (Uniform Rulesfor Demand Guarantees), в последней редакции Правил URDG - 758, гарант обязан исполнить обязательства по гарантии при пред­ставлении кредитором конкретных документов, которые указаны в гарантии, без проверки, исполнено ли основное обязательство или нет. Так в п. 5 (а) Правил URDG указано: «Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений, помимо отношений между гарантом и бенефициаром».

Банковская гарантия потому и называется безусловной, что для исполнения гарантом требования кредитора не требуется никаких условий. Более того, даже если должник представит бесспорные доказательства исполнения им обеспеченного такой гарантией обязательства, гарант не имеет права отказаться от исполнения обязательства по гарантии со ссылкой на то, что обязательство должником не нарушено. Именно поэтому безусловная гарантия банка - самое надежное обеспечение.

Подготовлено для журнала «Досье» №8 (152)
Оспанова Гульнар, Партнер

Финансовый кризис - подобно природному катаклизму - изменяет ландшафт кредитного рынка. Однако на фоне общеизвестной конъюнктуры формируются скрытые тенденции, которые определяют будущее «лицо» кредитного рынка. В условиях финансовой нестабильности одним из решающих факторов получения коммерческим банком дохода, является привлечение и удержание бизнес-клиента путем продажи более доступных финансовых инструментов, например: торгового финансирования, банковской гарантии.

В этой связи следует отметить, что исследование отдельных аспектов применения банковских гарантий, а также способов решения проблемных вопросов позволят профессионалам наиболее эффективно использовать возможности этого инструмента для удовлетворения потребностей бизнеса.

Институт гарантии активно используется в различных зарубежных правовых системах для регулирования имущественного оборота. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару - кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму. Право в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией. Причины сложности в определении содержания понятия «банковская гарантия» связаны, в основном, с тем, что отечественными и зарубежными специалистами предлагаются трактовки с учетом норм и понятий действующего законодательства определенной страны, с принятием в них за основу международного опыта.

В Республике Казахстан за короткий промежуток времени законодательство о гарантии и поручительстве менялось несколько раз. На практике, до внесения изменений в Гражданский кодекс РК, разграничения понятий «гарантии» и «поручительства» было минимальным, потому что в подавляющем большинстве случаев одним из участников отношений по гарантии и поручительству являлся банк, и, следовательно, должны были применяться нормы банковского законодательства. В случае возникновения противоречий между ним и Гражданским кодексом приоритет имело банковское законодательство. Таким образом, кардинальные изменения в Гражданский кодекс РК были приспособлены к сложившейся банковской практике, где гарант являлся солидарным должником. Суть этих изменений заключается в том, что по инициативе Национального банка РК были внесены изменения в параграф 4 главы 18 ГК «Гарантия и поручительство»: понятие «гарантия» было названо «поручительством» и наоборот, что, по мнению многих казахстанских ученых, противоречит логике всей системы способов обеспечения исполнения обязательств. Решить возникшую в результате проблему можно, объединив нормы о поручительстве и гарантии в один раздел о поручительстве и дополнив способы обеспечения обязательств ГК РК нормами о банковской гарантии.

Введение такого правового регулирования банковской гарантии, аналогичного российской практике, даст возможность расширения банковских услуг, а также позволит ввести в имущественный оборот новый вид обеспечения, характеризуемый высокой надежностью, абстрактностью и независимостью от обеспеченного обязательства, что в свою очередь будет способствовать развитию имущественного оборота Казахстана, внедрению общепринятых способов обеспечения.

С другой стороны, законодательство РК видится более проработанным и приближенным к международной практике в той части, что Постановлением правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций утверждены Правила выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств, в которых имеется перечень существенных условий банковской гарантии, таких как: наименование бенефициара, наименование принципала, наименование гаранта, номер и дата гарантии, ссылка на основное обязательство, сумма и срок гарантии, условия, при которых наступает ответственность гаранта.

Гражданский кодекс РК относит гарантию к способам обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных Главой 18 ГК РК, наряду с такими способами, как неустойка, залог, задаток, удержание, соотнося ее с поручительством с той лишь разницей, что ответственность гаранта полностью или частично солидарная, а ответственность поручителя - полностью или частично субсидиарная.

С развитием рынков, усложнением финансовых инструментов, интернационализацией экономических связей значительно возросло и количество рисков. Они стали более взаимозависимыми и взаимообусловленными, существенно повысилась опасность того, что один вид рисков спровоцирует возникновение других. Возросла открытость банков к рискам внешней среды. Особенно это проявилась сейчас в условиях кризиса на мировых финансовых рынках.

В условиях проблем с текущей ликвидностью наибольшую угрозу для банков представлял возможный отток вкладов населения вследствие ослабления стимулов к сбережениям и уменьшения доверия к банкам в создавшейся кризисной ситуации. Отрадно отметить, что в динамике депозитной базы существенного снижения объемов не произошло, и в условиях ограниченного доступа к внешним финансовым ресурсам, рост депозитов стал немаловажным источником пополнения ресурсов.

Следует отметить, что банковская гарантия как кредитный продукт значительно выгоднее банку, так как в отличие от кредита не происходит выделения денежных средств. Рассматривая банковскую гарантию как кредитный инструмент, банк-гарант при выдаче гарантии по поручению принципала в пользу бенефициара фактически предоставляет принципалу кредит, но не в денежной форме, а в форме обязательства произвести платеж по получении требования бенефициара, соответствующего условиям гарантии. С точки зрения банка использование собственной гарантии выгодно тем, что, выдавая ее, банк отодвигает отвлечение средств из своего оборота, что невозможно при выдаче кредита. Вместе с тем, поскольку риск по гарантии практически равен кредитному риску, банк за такую свою услугу берет адекватные комиссионные, учитывая обеспечение, предлагаемое получателем гарантии. Это сыграло значительную роль в период проблемы с ликвидностью у банков в следствие мирового финансового кризиса.

Значительную роль в выведении банковского сектора из кризиса сыграл, как и следовало того ожидать, государство в лице своих финансовых представителей. К началу 2009 года был оперативно принят закон о внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «О государственных закупках». Для стимулирования внутреннего спроса и поддержки отечественных предприятий государственные закупки были ориентированы преимущественно на казахстанских поставщиков. Для принятия оперативных решений, оказания реальной помощи отечественному бизнесу за счет предоставления гарантий, долговременных заказов государственные холдинги и национальные компании выведены из-под действия законодательства, регулирующего государственные закупки.

Именно этот факт сыграл важнейшую роль в развитии банковского продукта - банковской гарантии. В связи с финансовой нестабильности и проблемы ликвидности предприниматели во избежание риска предпочитали работать с государством, где оплата гарантирована.

Конечно, эти изменения принесли не только преимущества. В данный момент банки по предпочтению своих клиентов выдают бессрочные гарантии, что значительно повышает их риски. Часто бывает, что необходимая услуга или поставка не осуществляется принципалом в срок, причем виной этому служит сам бенефициар, так как деньги из государственного бюджета зачастую поступают с опозданием. И тогда, например, клиент не может вовремя сдать объект. Поэтому, учитывая этот факт, государственные органы требуют, чтобы в гарантиях не указывались сроки окончания.

Вполне очевидно, что любые изменения в законодательстве кардинальным образом влияют на деятельность банка и вынуждают его подстраиваться на новые правила и несут возможные риски для БВУ. Например, в данный момент проводится экспериментальное использование предоставления заявок на участие в тендере в онлайновом порядке. Причем при такой заявке банковская гарантия не требуется. В ближайшем будущем государство планирует для снижения коррупции перейти полностью на виртуальный порядок приема заявок. Тут возможны два варианта развития событий: банковская гарантия будет полностью отменена для предоставления заявки, что кажется маловероятным, так как риск невыполнения обязательств принципалом полностью возьмет на себя государство, или же гарантия будет предоставляться также в виртуальном порядке. Это означает полное изменение тендерной гарантии как банковского продукта.

Хотя в целом банковская система Казахстана сумела справиться с основными негативными последствиями глобального кризиса, а качественные показатели по банковской системе, с учетом ситуации на международных рынках капитала, достаточны для осуществления выплат по имеющейся задолженности, внутренних ресурсов недостаточно для обеспечения наблюдавшихся темпов роста. В этой связи наиболее важными условиями дальнейшего развития банковской системы являются выработка и принятие банками новых стратегических путей развития, учитывающих изменившуюся конъюнктуру рынка.

---